"L'art. 33, comma 5 della L. 104/92 disciplina uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizione di handicap, attraverso l'agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l'attività affinché quest'ultima risulti il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza”.

E' il principio stabilito dalla Corte di Appello di Napoli, sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza, confermando integralmente la decisione del giudice di primo grado in totale accoglimento delle tesi sostenute dallo Studio Legale Carratù.

La vicenda.

Con sentenza del marzo 2021, il Tribunale di Napoli Nord, in funzione di giudice del lavoro, accogliendo la domanda proposta, accertava in via cautelare e di merito il diritto della ricorrente ad essere immessa quale Dirigente Scolastico nella graduatoria di merito conseguentemente ordinava al resistente MIUR di reimmettere in graduatoria la ricorrente.

Il Tribunale, in particolare, confermato in sede di merito l’accertamento contenuto nella precedente ordinanza cautelare, confermava il ad essere assegnata, quale dirigente scolastico, in una sede di lavoro più vicina al domicilio del padre portatore di handicap grave, ritenendo per l'effetto l’illegittimità del decreto dipartimentale di depennamento, in conseguenza della ritenuta illegittimità dell’art.15, comma 3. del Bando di concorso.

L'appello.

Il MIUR appellante ha sottolineato la peculiarità della procedura concorsuale per l’assunzione di dirigenti scolastici indetta dal con DDG 1259 del 23/11/2017. Ha evidenziato che tale procedura era su base nazionale e che il bando di concorso, all’art. 15, comma 3, prevedeva l’applicazione dei benefici di cui alla L. n. 104/1992 non nella fase di assegnazione al ruolo regionale, ma solo all’atto della costituzione del rapporto di lavoro con il Direttore Generale dell’USR di destinazione, momento nel quale avveniva anche l’individuazione della sede di servizio del dirigente.

La decisione.

Ritiene la Corte partenopea, concordemente con quanto sostenuto dal giudice di prime cure, che l’art. 15, comma 3, del bando di concorso indetto dal Ministero dell’Istruzione con DDG 1259 del 23/11/2017 secondo cui “i vincitori sono invitati, dal competente USR, a sottoscrivere il contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro relativo alla dirigenza scolastica. Resta fermo il regime autorizzatorio in materia di assunzioni di cui all’art. 39, commi 3 e 3-bis, della legge 27 dicembre 1997 n.449. Nell’assegnazione della sede di servizio, il competente USR si atterrà a quanto disposto dagli articoli 21 e 33, commi 5, 6 e 7, della legge 104/1992” si ponga in insanabile contrasto con il diritto sancito dall’art. 33 l. n.104/1992.

La legge 5 febbraio 1992 n. 104 prevede, all’art. 33, agevolazioni per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap. In particolare, il quinto comma, come modificato dall’art. 19 della legge n.53 del 2000 e, successivamente, dall’art. 24, comma 1, lett. b della legge n. 183/2010, dispone che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado … “ ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Nel caso di specie, il Miur ha evidenziato che l’interesse sotteso al posporre l’applicazione dei benefici ex lege n. 104/1992 consiste nella regolarità della procedura concorsuale per l’assunzione di dirigenti scolastici indetta su base nazionale con DDG 1259 del 23/11/2017, che prevede, in base alla graduatoria di merito, l’attribuzione della regione e solo dopo, nell’assegnazione della sede in ambito regionale, l’applicazione dei suindicati benefici.

Ritiene la Corte che un meccanismo del genere impedisca l’attuazione del diritto di assistenza del disabile, non potendosi operare alcun bilanciamento tra interessi di rilievo costituzionale, in quanto tale bilanciamento risulta già operato, a monte, dal Ministero con l’introduzione dell’art. 15, comma 3, del bando di concorso, che conferisce prevalenza agli interessi organizzativi dell’Amministrazione rispetto all’interesse di assistenza del disabile.

Le conclusioni.

In tale sistema il diritto del disabile all’assistenza del familiare è destinato ad essere vanificato, salvo che nell’ipotesi, meramente eventuale, in cui il vincitore sia assegnato proprio nella regione in cui risiede.

Appare infatti evidente l’irrilevanza della scelta della sede in una regione che già dista migliaia di kilometri dal domicilio del familiare da assistere.

La Corte d'Appello di Napoli ha dunque condiviso la ritenuta illegittimità dell’art. 15, comma 3, del bando di concorso che, in quanto disposizione di natura secondaria non può violare la norma di rango primario della legge n. 104/1992. Da tale illegittimità discende quella del decreto dipartimentale di depennamento della ricorrente dalla graduatoria dei dirigenti scolastici, correttamente accertata dal primo giudice .