Con due recenti pronunce pubblicate in aprile, la V sezione del Consiglio di Stato, presieduta da Luigi Maruotti, ha forse messo la parola fine alla possibilità, per i titolari di contratti di somministrazione, di partecipare alle procedure di stabilizzazione di cui all'art. 20 del D. Lgs. 75/2017.

La vicenda particolarmente complessa origina dal ricorso, innanzi il TAR Campania, promosso da numerosi lavoratori in regime di somministrazione - le cui controparti erano rappresentate da lavoratori con contratto di lavoro a tempo determinato difese dagli avvocati Carratù e Galluccio - i quali si erano visti escludere, dall'ASL Caserta, dalla procedura concorsuale di stabilizzazione bandita dall'amministrazione sanitaria ai sensi dell'art. 20, comma 2, della cd. legge Madia.

Il Tribunale amministrativo partenopeo aveva dapprima respinto la domanda di tutela cautelare e, con due sentenze su altrettanti procedimenti (anche a seguito di due ordinanze cautelari favorevoli del Consiglio di Stato), aveva affermato che "In effetti, la procedura di stabilizzazione di cui all'art. 20, comma 2, è caratterizzata, sul piano dei requisiti richiesti per la partecipazione, dal riferimento a una categoria di rapporti contrattuali non limitata ai contratti di lavoro subordinato a tempo determinato ma estesa a tutte le figure di contratti di “lavoro flessibile”. Il significato del riferimento al "lavoro flessibile", formula richiamata dal comma 543 della legge 208/2015, deve, poi, essere desunto facendo ricorso al contenuto dell'art. 36 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che, nel delimitare i tipi di contratti di lavoro mediante i quali le pubbliche amministrazioni possono assumere personale, ricomprende – nell'ambito delle "forme di lavoro flessibile" (come le definisce la rubrica dell'articolo) – i "contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro e contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato, nonché [le] forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell'impresa, esclusivamente nei limiti e con le modalità in cui se ne preveda l'applicazione nelle amministrazioni pubbliche". Pertanto, deve essere condivisa la sostenuta impostazione censoria nel senso che la categoria del contratto di lavoro flessibile, richiamata dall'art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, è idonea a ricomprendere anche le figure del contratto di somministrazione di lavoro e di quelle allo stesso assimilabili, non potendo operare, stante il carattere di specialità della disciplina cui il citato comma 10 assoggetta le procedure di stabilizzazione indette dagli enti del Servizio Sanitario Locale, la disposizione eccettuativa posta dalla normativa generale al comma 9, secondo il quale, come si è già detto sopra, “Il presente articolo non si applica altresì ai contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni”.

Avverso la predetta sentenza ha proposto appello l'ASL Caserta, con contestuale costituzione degli interventori difesi dagli avv.ti Carratù e Galluccio.

E dunque, ribaltando la decisione del g.a. napoletano, i giudici di Palazzo Spada hanno sentenziato che "avuto riguardo in particolare all’ipotesi del comma 2 dell’art. 20 che qui interessa, in disparte la estensione o meno del divieto di cui al comma 9 anche ai contratti di somministrazione del comparto Sanità, il thema decidendum riguarda la possibilità di considerare gli appellati titolari o meno di un rapporto di lavoro flessibile con l‘ASL di Caserta e se, come essi pretendono, possano essere ritenuti assimilabili ai lavoratori somministrati, nel presupposto di un asserito carattere elusivo del contratto in essere con le cooperative sociali. Essi sono, e lo dichiarano in atti, dipendenti di cooperative sociali che, come specificato dall’ASL appellante, sono aggiudicatarie in ATI di gara bandita dalla medesima ASL di Caserta per l’affidamento dei servizi socio sanitari, ex art. 3 e Allegato II D.lgs 163/2006, presso le proprie strutture ospedaliere e territoriali.

In tale quadro, va chiarito che il contratto di somministrazione - definito come «contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore» (art. 30 del d.lgs. n. 81 del 2015) - costituisce una fattispecie negoziale complessa, in cui due contratti si combinano per realizzare la dissociazione tra datore di lavoro e fruitore della prestazione di lavoro, secondo una interposizione autorizzata dall’ordinamento in quanto soggetta a particolari controlli e garanzie, quali condizioni per prevenire il rischio che l’imputazione del rapporto a persona diversa dall’effettivo utilizzatore si presti a forme di elusione delle tutele del lavoratore. Nella diversa ipotesi dell’appalto di servizi aggiudicato dalla ASL di Caserta, resta a carico della appaltatrice la gestione del personale, sia nella fase di formazione, sia nella fase esecutiva del contratto, conservando pienamente il potere disciplinare nei confronti dei propri dipendenti.

Se come sopra delineata la disciplina relativa alla stabilizzazione, di cui al più volte citato art. 20, si presenta quale norma derogatoria della previsione generale delle assunzioni nelle pubbliche amministrazioni attraverso pubblico concorso, allora sono da intendersi come assolutamente vincolanti e necessari i requisiti che i lavoratori debbono possedere per partecipare alla procedura di stabilizzazione. E, nel caso di specie, uno dei requisiti inderogabili è la titolarità da parte dello stesso lavoratore di un rapporto di lavoro flessibile con l’amministrazione procedente. E’ fuor di dubbio che gli appellati sono dipendenti di cooperative sociali aggiudicatarie in ATI di un appalto di servizi."

In breve, i lavoratori contrattualizzati da una cooperativa sociale (cd. somministrati) affidataria, in ATI, di un appalto di servizi, non hanno diritto a partecipare alle procedure di stabilizzazione di cui all'art. 20, comma 2, del D. Lgs. 75/2017 (cd. legge Madia).